ОЧИМА АДВОКАТА: ЗДІЙСНЕННЯ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ (частина 2)

Продовження статті “Очима адвоката: здійснення спеціального досудового розслідування”.

Аналогічні висновки викладені і в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.05.2017 року у справі №757/6132/17-к (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67066087 ): «Як вбачається з матеріалів клопотання, повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, складено слідчим без зазначення дати його складання, та вказане повідомлення про підозру не погоджене прокурором.

Крім того, в матеріалах клопотання відсутні будь-які дані про те, що таке повідомлення направлялось ОСОБА_3 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Відповідних супровідних листів, описів вкладення тощо до клопотання не долучено та прокурором в судовому засіданні не надано.

За таких обставин слідчий суддя вважає, що ОСОБА_3 не набув статусу підозрюваногосв у кримінальному провадженні N 42015000000000173 у передбачений КПК України спосіб, оскільки йому не повідомлено про підозру та не вжито заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а тому відсутні підстави для задоволення клопотання прокурора про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні N 42015000000000173 щодо підозрюваного ОСОБА_3»

А ось інше, дуже цікаве з усіх ракурсів, судове рішення, яким відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, обґрунтоване відсутністю достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 297-4 КПК України): «Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого …. про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні N42015000000002664 від 27.11.2015 року, слідчий суддя виходив з відсутності достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та недоведеності органом досудового розслідування підстав, які свідчать про необхідність надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні спеціального досудового розслідування. З таким рішенням слідчого судді колегія суддів погоджується з огляду на такі обставини.

Частиною 2 ст. 297-4 КПК України встановлено, що під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення. За містом даної норми процесуального закону обов’язок доведення обґрунтованості підозри у вчиненні особою щодо якої подано клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування покладено на прокурора.

Виходячи зі змісту поняття “обґрунтована підозра”, приведеного в п. 175 Рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі “Нечипорук і Йонкало проти України”, – обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Клопотання слідчого … про надання дозволу на здійснення щодо ОСОБА_7 спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні N42015000000002664 від 27.11.2015 року мотивовано тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України і в ході досудового розслідування встановлено, що останній переховується понад шість місяців за межами країни від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

На підтвердження обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України кримінальних правопорушень, органом досудового розслідування до клопотання надано стенограму пленарного засідання Верховної Ради України від 16.01.2014 року, протокол огляду відеозапису пленарного засідання Верховної Ради України, наданого парламентським телеканалом “Рада”, яке відбулось 16.01.2014 року у залі пленарних засідань Верховної Ради України, відомості, отримані з Верховної Ради України щодо відсутності в приміщенні Верховної Ради України 16.01.2014 року ряду депутатів, протоколи допитів свідків, долучені до матеріалів, та протокол засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року.

Під час судового розгляду слідчий суддя на підставі наданих на обґрунтування клопотання доказів дійшов правильних висновків, що дії ОСОБА_7 по проведенню пленарного засідання та озвученню про прийняття рішення Верховною Радою України за результатами голосування шляхом підняття руки на підставі підрахунку голосів, проведеного Лічильною комісією, узгоджуються з ч. 5 ст. 26, ст. 27 Закону України “Про Регламент Верховної Ради України”, оскільки полягають у проведенні Пленарного засідання Верховної Ради України та процедури голосування шляхом підняття рук та оголошення відповідних результатів після оголошення підрахованих голосів головою Лічильної комісії.

Слідчим суддею правильно зазначено, що отримані з Верховної Ради України відомості про відсутність 16.01.2014 року в приміщенні Верховної Ради України народних депутатів України 7 скликання із фракції Партії Регіонів – ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, дані про що містяться і в долучених до матеріалів клопотання протоколах допиту вказаних осіб, не можуть свідчити про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження висунутої ОСОБА_7 підозри, в тому числі і протоколи допиту свідків ОСОБА_26, …, які були досліджені у порядку, передбаченому п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, з метою забезпечення повноти та об’єктивності дослідження всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування, протокол засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року, покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_46 не містять будь-яких даних, фактів або інформації, які б підтверджували вчинення ОСОБА_7 будь – яких інкримінованих та кваліфікованих за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України органом досудового розслідування дій.

Доводи клопотання та долучені до нього докази можуть свідчити про прийняття нормативних актів з порушенням встановленої процедури, визначеної законом, однак не доводять участі ОСОБА_7 у злочинній змові з іншими особами на виконання вказівки Президента України ОСОБА_8 щодо їх прийняття. Встановлення обставин щодо порушення головуючим на пленарному засіданні вимог Регламенту Верховної Ради України тягне за собою наслідки, передбачені Законом України “Про регламент Верховної Ради України” і жодним чином не передбачає кримінальну відповідальність за такі дії.

Особливу увагу звертає на себе той факт, що вказана у підозрі за ч. 2 ст. 364 КК України спеціальна ознака – вчинення умисних дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, взагалі включена до ст. 364 КК України Законом України від 21.02.2014 року “Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції”, і жодним чином не може бути спеціальною ознакою кримінального правопорушення, вчиненого, про що зазначає сторона обвинувачення, 16.01.2014 року.

Слід погодитися і з висновками слідчого судді суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження участі ОСОБА_7 у складанні, виготовленні, підписанні та видачі протоколу засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 366 КК України полягає у: 1) внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 2) іншому підробленні документів; 3) складанні завідомо неправдивих документів; 4) видачі завідомо неправдивих документів. Кваліфікуючою

ознакою злочину за ч. 2 ст. 366 КК України є спричинення тяжких наслідків. Згідно примітки 1 до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно описової частини підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, останній за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_9 та спільно з іншими вищезазначеними особами, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме протокол засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року про встановлення результатів голосування, проведеного шляхом підняття руки, що спричинило тяжкі наслідки.

Матеріали клопотання не містять жодних доказів щодо будь-якої участі ОСОБА_7 у складанні, виготовленні, підписанні та видачі протоколу засідання Лічильної комісії. Також відсутні навіть посилання на спричинення реальної майнової шкоди, тобто тяжких наслідків як обов’язкової кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 366 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не містить достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України. Тому слід погодитися з відповідним процесуальним рішенням слідчого судді суду першої інстанції про відсутність передбачених законом підстав для задоволення клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування.

Доводи апеляційної скарги про те, що підставою для відмови у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування могло бути лише недоведення стороною обвинувачення обставин переховування підозрюваного від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення у розшук, не ґрунтуються на законі.

Відхиляються колегією суддів доводи апеляційної скарги і щодо виходу слідчим суддею за межі наданих йому кримінально процесуальним законодавством повноважень, оскільки аналіз доказів та питання їх достатності і допустимості відноситься виключно до стадії судового розгляду. За положеннями ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66927220 ).

Також, серед небагатьох підстав для відмови у задоволенні клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування можна зустріти подання такого клопотання стороною обвинувачення під час зупиненого кримінального провадження. Так, слідчий суддя Жовтневого районного суду                   м. Дніпропетровська в ухвалі від 22.05.2017 року у справі №201/6928/17 дійшов наступного висновку: «… згідно матеріалів клопотання, постановою слідчого … від 27.10.2016 року досудове розслідування у кримінальному провадженні N 4201604000000902 від 19.10.2016 за підозрою ОСОБА_5 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України було зупинено, при цьому, слідчий суддя враховує, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 280 КПК України, до зупинення досудового розслідування слідчий зобов’язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе, а також всі дії для здійснення розшуку підозрюваного, якщо зупинити досудове розслідування необхідно у зв’язку з обставинами, передбаченими пунктом 2 цієї статті (розшук підозрюваного), при тому, що частиною 3 цієї статті також передбачено заборону проведення слідчих (розшукових) дій, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Також, положення вищезазначених кримінальних процесуальних норм кореспондуються з вимогами ч. 1 ст. 282 КПК України, якою передбачено відновлення досудового розслідування постановою слідчого, прокурора, якщо підстави для його зупинення перестали існувати (підозрюваний видужав, його місцезнаходження встановлено, завершено проведення процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва), а також у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій, до яких в тому числі належить звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням про проведення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також відсутність в матеріалах клопотання будь-якого рішення слідчого або прокурора про відновлення кримінального провадження N 4201604000000902 від 19.10.2016, слідчий суддя приходить до висновку про те, що зазначене клопотання було подано під час зупиненого досудового розслідування у кримінальному провадженні, до відновлення якого, здійснювати будь-які процесуальні дії заборонено кримінальним процесуальним законом, що вказує на неможливість задоволення поданого клопотання, яке з цих підстав не підлягає задоволенню»

(http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66665972 ).

Корисною для захисників може виявитися й ухвала слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області від 22.09.2017 року у справі №229/3376/17, у якій відмова у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування обґрунтована порушенням вимог ст. 32 КПК України щодо визначення територіальної підсудності: «Клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування направлено до Дружківського міського суду Донецької області виходячи з того, що населений пункт Піски відноситься до Ясинуватського району Донецької області, а тому відповідно до розпорядження голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ N 2710/38-14 від 02.09.2014 року територіальна підсудність Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області була визначена за Дружківським міським судом. Однак, посилання слідчого в клопотанні, що останнім місцем вчинення злочину є населений пункт Піски Донецької області, містять формальний характер, та є необґрунтованими, оскільки в судовому засіданні слідчим не було надано жодних доказів або відомостей, що ОСОБА_6 перебував у населеному пункті Ясинуватського району Донецької області. Виходячи з наведеного, слідчий суддя вважає, що неможливо стверджувати про те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 М, А. було вчинено на території населеного пункт Піски Ясинуватського району Донецької області.

З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку про порушення вимог ст. 32 КПК України щодо визначення територіальної підсудності даного провадження за клопотанням про здійснення досудового розслідування. Кримінальним процесуальним законом не передбачено процедуру дій слідчого судді у разі виявлення порушення територіальної непідсудності розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. З метою додержання передбачених п. п. 2, 14, 21 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, приймаючи до уваги, що ч. 2 ст. 297-3 КПК України передбачено право слідчого судді на повернення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, а ч. 3 ст. 297-4 КПК України визначено обов’язок слідчого судді постановити ухвалу про задоволення або відмову в задоволенні клопотання вже за наслідками його розгляду, а також, що згідно п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності, – слідчий суддя приходить до висновку про доцільність відмовити у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчому» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/69413064 ). Аналогічної точки зору дотримується й слідчий суддя Селидівського міського суду Донецької області в ухвалі від 18.05.2017 року у справі №242/1849/17 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66554566 ).

Також, звертаю увагу захисників на практику ЄСПЛ, яка може стати у нагоді  при підготовці заперечень проти клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування:

  • – у рішенні “Меденіца проти Швейцарії” ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа “Сейдовіч проти Італії”). Так, у справі “Сейдович проти Італії” Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя. В даній справі Суду не було продемонстровано, що заявник був в достатній мірі проінформований про притягнення його до кримінальної відповідальності та про пред’явл

    ені йому обвинувачення. З цих підстав неможна робити висновок, що він намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання. Така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту;
  • – у справі “Колоцца проти Італії” Суд зауважив, що гарантії, які містяться у статті 6 п. 3 Конвенції, є складовими елементами серед інших загального поняття “справедливий розгляд у суді”. На аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, – Суд зазначив, що ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях.

 

Сподіваюсь, що викладений мною масив інформації стане корисним адвокатам та допоможе їм одержувати беззаперечні перемоги на правовому фронті з опонентами.

 

Адвокат АО «Гольдарб. Едвайс»

    Ксенія Гольдарб