ОЧИМА АДВОКАТА: ЗДІЙСНЕННЯ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ (частина 1)

Хтось колись сказав, що кожного разу читаючи «Мастер та Маргарита» М. Булгакова, відкриваєш для себе щось нове, – те, на що раніше не звертав уваги, або пропускав повз очей, сприймаючи поверхово. Повністю погоджуючись з вищенаведеним, хочу відзначити свої аналогічні відчуття від періодичного перечитування Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).

Цього разу моя увага була приділена Главі 24-1 КПК України – «ОСОБЛИВОСТІ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ КРИМІНАЛЬНИХ ПРАВОПОРУШЕНЬ», та аналізу останньої судової практики розгляду клопотань слідчих, прокурорів про здійснення спеціального досудового розслідування.

Одразу хочу зауважити на тому, що переважна більшість проаналізованих мною ухвал слідчих судів (судів), які містяться в ЄДРСР та доступні для перегляду в системі аналізу судових рішень «VERDICTUM», – саме про задоволення клопотання слідчого, прокурора та надання відповідного дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування (1357 «задоволених клопотань» проти 61 «не задоволених»). Отже, така впевнено-превалююча негативна для сторони захисту судова статистика повинна стимулювати адвокатів (і мене в тому числі) на її зміну.

Метою даної статті є практична допомога адвокатам у належній підготовці до судового розгляду клопотань слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування, економія їхнього часу на пошук відповідних нормативно-правових актів, судових рішень та позицій ЄСПЛ, що можуть застосовуватися під час розгляду вищевказаних клопотань.

Відтак, почнемо, як завжди, з нормативно-правового регулювання спеціального досудового розслідування. Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» №1689-VII від 07.10.2014 року КПК України був доповнений новою Главою 24-1 «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень», яка містить у собі п’ять  статей (ст.ст. 297-1 – 297-5 КПК України).

Можливість здійснення спеціального досудового розслідування передбачена також ч. 5 ст. 139 КПК України, згідно з якою ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та

оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.

Згідно з положеннями ст. 297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави. Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою – п’ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 – 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Якщо у кримінальному провадженні повідомлено про підозру декільком особам, слідчий, прокурор вправі звернутися до слідчого судді із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування лише стосовно тих підозрюваних, щодо яких наявні передбачені частиною другою цієї статті підстави, а стосовно інших підозрюваних подальше досудове розслідування у цьому самому кримінальному провадженні здійснюватиметься згідно із загальними правилами, передбаченими КПК.

До речі, міждержавний розшук проводиться в порядку, визначеному Договором держав – учасниць Співдружності Незалежних Держав про міждержавний розшук осіб від 10.12.2010 року (який підписали: Азербайджанська Республіка, Російська Федерація, Республіка Вірменія, Республіка Таджикистан, Республіка Білорусь, Туркменістан, Республіка Казахстан, Республіка Узбекистан, Киргизька Республіка, Україна та Республіка Молдова). Міжнародний розшук осіб врегульований в Україні спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України від 09.01.1997 року №3/1/2/5/2/2 «Про затвердження Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.02.1997 р. за №54/1858.

Статтею 297-2 КПК України передбачені вимоги до клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування, недотримання яких є підставою для повернення клопотання слідчому, прокурору (ч. 2 ст. 297-3 КПК України). Зокрема, у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 4) відомості щодо оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук; 5) виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 6) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

Клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається слідчим суддею не пізніше десяти днів з дня його надходження до суду за участі особи, яка подала клопотання, та захисника.п Якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов’язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.

Під час розгляду клопотання слідчий суддя має право за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування (ч.3 ст. 297-3 КПК України).

Вирішенню питання про здійснення спеціального досудового розслідування присвячена ст. 297-4 КПК України, згідно з якою слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення. За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає мотиви задоволення або відмови у задоволенні клопотання. Якщо у справі декілька підозрюваних, слідчий суддя постановляє ухвалу лише стосовно тих підозрюваних, щодо яких існують обставини, передбачені частиною другою статті 297-1 цього Кодексу.

Повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім випадків наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Якщо підозрюваний, стосовно якого слідчим суддею постановлено ухвалу про здійснення спеціального досудового розслідування, затриманий або добровільно з’явився до органу досудового розслідування, подальше досудове розслідування щодо нього здійснюється згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом.

Відомості щодо підозрюваних, стосовно яких слідчим суддею постановлено ухвалу про здійснення спеціального досудового розслідування, невідкладно, але не пізніше 24 годин після постановлення ухвали, вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Статтею 297-5 КПК України закріплений порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування. Відтак, повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов’язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом. Друкований орган, у якому публікуються протягом наступного року повістки про виклик підозрюваного, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.

Крім того, звертаю увагу колег на положення п. 20-1 Розділу  XI «Перехідні положення» КПК України: «Тимчасово, але не пізніше дня початку діяльності Державного бюро розслідувань (опублікування у газеті “Урядовий кур’єр” відповідного повідомлення його керівником):

спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110 2, 111, 112, 113, 114, 114 1, 115, частинами другою – п’ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 – 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цьому абзаці, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Положення частини п’ятої статті 139 цього Кодексу у разі вчинення злочинів, визначених в абзаці другому цього пункту, поширюються також на осіб, які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

У клопотанні слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування мають також зазначатися фактичні дані про перебування особи за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Слідчий суддя може відмовити у задоволенні такого клопотання, якщо слідчий, прокурор не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та стосовно нього наявні фактичні дані про перебування за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та стосовно нього наявні фактичні дані про перебування за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Розгляд клопотань про здійснення спеціального досудового розслідування, спеціальне судове провадження щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, здійснює суд за правилами підсудності, встановленими статтею 32 цього Кодексу.

Вимоги щодо особливостей застосування глави 24-1 цього Кодексу, передбачені цим пунктом, поширюються на кримінальні провадження, у яких підозрюваний, крім неповнолітнього, на момент звернення до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування або обвинувальним актом оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні відомості, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції».

Також, для «повноти картини»,  варто звернути увагу на положення ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції», згідно з якою ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває в районі проведення антитерористичної операції, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.

Саме із застосуванням положень п.20-1 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції» у комплексі із положеннями Глави 24-1 КПК України у сторін кримінального провадження, слідчих суддів та судів на практиці виникає багато складностей, обумовлених різним підходом до їх тлумачення.

Так, частина слідчих суддів вважає, що обов’язковою умовою для здійснення спеціального досудового розслідування має бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук, як це передбачено ч. 5 ст. 139 та ч. 2 ст. 297-1 КПК України (ухвала Апеляційного суду Сумської області від 20.12.2017 року у справі №591/6295/17, – http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71195246), більша ж частина слідчих суддів є менш вимогливою та задовольняється доказами оголошення підозрюваних у державний розшук або доказами того, що підозрюваний понад шість місяців переховується від органів досудового розслідування, або перебуває за межами України чи на території проведення АТО (ухвала слідчого судді Сватівського районного суду Луганської області від 19.01.2018 року у справі №426/347/18, – http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71681899). До тих пір, поки Верховним Судом не буде сформовано єдиної правової позиції з цього приводу така різноманітність у правозастосуванні буде мати місце.

В будь-якому разі, першочерговим для сторони захисту при розгляді клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування, є з’ясування того, чи має клієнт процесуальний статус підозрюваного, та якими доказами це підтверджується. Так, хочу звернути увагу колег на ухвалу Апеляційного суду м. Києва у справі №11-cc/796/2543/2017 (доповідач Росік Т.В.) від 13.06.2017 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67257170), в якій суд дійшов наступних висновків:

«Згідно ухвали слідчого судді, відмова у задоволенні клопотання органу досудового розслідування мотивована тим, що матеріали клопотання не містять об’єктивних даних, які б свідчили про вжиття слідчим та прокурором заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_4 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а відтак ОСОБА_4 не є підозрюваним у кримінальному провадженні N22015050000000021. Крім того вказані матеріали не містять відомостей про те, що ОСОБА_4 викликався для проведення слідчих дій за його участю, що давало б підстави вважати, що останній переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також матеріалів, які підтверджують оголошення ОСОБА_4 у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку передбаченому ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

З матеріалів, доданих слідчим до клопотання, та зі змісту апеляційної скарги вбачається, що виконати вимоги ст. 135, 278 КПК України в частині вручення повідомлення про підозру ОСОБА_4, органу досудового розслідування не видалося за можливе. Більш того, з аналізу наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів взагалі не вбачається, що стороною обвинувачення вжито будь-які заходи, спрямовані на виконання вказаних вимог закону. Зазначене повідомлення про підозру взагалі не направлялося засобами поштового зв’язку чи електронною поштою, оскільки матеріали провадження не містять жодних доказів такого направлення. Формальне посилання стороною обвинувачення на розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.01.2002 року щодо обмеженої діяльності УДППЗ “Укрпошта” могло б мати місце лише в частині обґрунтування причин направлення вказаного повідомлення ОСОБА_4 іншими засобами зв’язку у тому числі поштовими, які здійснюють свою діяльність на території України та на які не розповсюджується вказане розпорядження Кабінету Міністрів України. Однак вказаних дій стороною обвинувачення не виконано.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею у відповідності з вимогами закону правильно зазначено, що ОСОБА_4 не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, оскільки органом досудового розслідування не виконано вимоги, спрямовані на вжиття заходів щодо направлення останньому повідомлення про підозру, а матеріали клопотання не містять підтвердження такого направлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 297-4 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів досудового слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що матеріли клопотання не містять доказів того, що ОСОБА_4 понад шість місяців переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Як вбачається зі змісту клопотання, ОСОБА_4 проживає на території м. Донецьк. Враховуючи, що сторона обвинувачення дотримується позиції про неможливість здійснення зв’язку з вказаним населеним пунктом, оскільки УДППЗ “Укрпошта” не здійснює свою діяльність на зазначеній території, то у орану досудового розслідування взагалі відсутні підстави стверджувати, що останній переховується з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки стороною обвинувачення взагалі не вжито заходів для повідомлення останнього про необхідність з’явитись до слідчих органів та вручення повідомлення про підозру.

Матеріали клопотання містять дані, що ОСОБА_4 мав інтернет-сторінку всесвітньої мережі “Інтернет”: ІНФОРМАЦІЯ_2, що дозволяло, крім іншого, направити повідомлення про підозру ОСОБА_5 і в такий спосіб.

Крім того, відповідно до ст. 297-4 КПК України, обов’язковою умовою у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування поряд з іншими є оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук. З клопотання слідчого вбачається, що ОСОБА_4 27.10.2016 року оголошено в розшук, який доручено ДКР СБ України. Вказане свідчить, що зазначені вимоги закону органом досудового розслідування в повній мірі не виконані.

У зв’язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. ст. 297-1, 297-4 КПК України, відмовив у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, оскільки таке клопотання заявлено передчасно, вимоги закону щодо вжиття заходів, спрямованих на направлення повідомлення про підозру, не виконані».

 

Продовження читайте у другій частині статті на нашому сайті.

 

Адвокат АО «Гольдарб. Едвайс»

    Ксенія Гольдарб