В конце 2017 года правительство инициировало принятие законопроекта, призванного противостоять давлению на бизнес со стороны правоохранительных органов, в частности, путем внесения изменения в нормы, касающиеся порядка проведения обыска и его санкционирования.
Общаясь с клиентами и читая статьи некоторых СМИ, мы пришли к выводу, что не все нововведения понимаются правильно. Чаще люди считают данные новшества более благоприятными, чем они есть на самом деле. Наиболее распространенные заблуждения на счет обысков в этой статье мы назвали «мифами», которые и развеем.
МИФ 1:»ВСЕ ИМЕЮТ ПРАВО НА ВИДЕОФИКСАЦИЮ».
Такое право предоставлено только визитерам и защите (абзацы 2 и 3 ч.1 ст.107 УПК Украины).
В соответствие с ч.1 ст.45 УПК Украины, защитником является адвокат, осуществляющий защиту подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного а также лица, в отношении которого применяются меры медицинского или воспитательного характера., или рассматривается вопрос об экстрадиции.
В большинстве случаев (как свидетельствует практика GOLDARB. ADVICE) обысков в офисных, производственных и иных нежилых помещениях, их собственники/пользователи не имеют в уголовном производстве вышеуказанного статуса (хотя в определениях следственных судей о разрешении на проведение обыска часто-густо фирмы, их учредители и руководители де-факто считаются и/или называются преступниками).
Поэтому адвокат тоже не сможет осуществлять видеофиксацию обыска, если его клиент, чье жилье/иное владение обыскивают, не является подозреваемым, обвиняемым, осужденным, оправданным, не говоря о самом лице, чье помещение/владение обыскивают.
МИФ 2. «АДВОКАТА ДОЛЖНЫ ЖДАТЬ 3 ЧАСА».
УПК действительно дополнен нормами о недопустимости доказательств, полученных в ходе проведения обыска, на который не был допущен адвокат (п.3 ч.3 ст.87 УПК Украины), а также об обязанности следователя, прокурора допустить адвоката на любой стадии проведения обыска (абзац 3 ч.3 ст.236 УПК Украины).
Но это не означает, что следователь и прокурор обязаны ждать прибытия адвоката и без него не начинать проведение обыска.
Норма (абзац 2 ч.5 ст.236 УПК Украины) «о трех часах» касается исключительно обыска конкретного лица: при проведении обыска жилья/помещения/иного владения следователь и прокурор может принять решение об обыске конкретного человека, находящегося в обыскиваемом помещении. В этом случае, лицо имеет право на адвоката и его ждут 3 часа, а если за это время адвокат не появился, человека обыщут.
Резюме — при обыске жилья/помещения/владения никто адвоката ждать не обязан, а значит и не будет. Обязанность допустить адвоката на обыск не следует отождествлять с отсутствием права начать обыск без адвоката.
МИФ 3. «ТЕПЕРЬ ВСЕОБЫСКИ БУДУТ ФИКСИРОВАТЬСЯ НА ВИДЕО».
Положения о видеозаписи обысков (абзац 2 ч.1 ст.107 и ч.10 ст.236 УПК Украины) выписаны так, что обязательной фиксации на видео подлежат обыски, проводимые по санкции (на основании определения) следственного судьи.
Но часть 3 ст.233 УПК Украины предусматривает случаи, когда следователь, прокурор имеют право проникнуть в жилье иное владение лица без санкции судьи, а с последующим обращением к следственному судье с ходатайством о проведении обыска (преследование лица, подозреваемого в совершении преступления, спасением жизни людей или имущества).
Почему-то (случайно или нет, остается догадываться), но именно эта категория обысков, наиболее «рисковая» в плане возможности злоупотреблений в виде «подбросов», осталась без обязательной видеофиксации.
Кстати, уже упомянутая ст.87 УПК Украины, предусматривающая основания для признания доказательств недопустимыми, не содержит такого основания как проведение обыска без фиксирования его с помощью видеозаписывающих технических средств.
С другой стороны, в соответствие с абзацем 3 ч.2 ст.104 УПК Украины, действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные на записи, не могут быть внесены в протокол и использоваться как доказательства в уголовном производстве. Поэтому следователь, при изъятии чего-либо (необходимого для расследования уголовного производства) как бы заинтересован в проведении видеозаписи, чтобы не нивелировать результаты своей работы на обыске. Но как уже сказано выше, вопрос допустимости доказательств решается и рассматривается намного позже, чем обыск был проведен, а потому собственник/пользователь жилья или иного владения претерпевает раньше (а когда его права и интересы будут восстановлены и будут ли вообще — вопрос спорный).
МИФ 4. «ОТНЫНЕ ЗАПРЕЩЕНО ИЗЫМАТЬ ОРИГИНАЛЫ ДОКУМЕНТОВ».
Путем внесения изменений в статьи 160 и 165 УПК Украины следователям предоставили возможность изымать копии документов.
Таким образом, следователь имеет право изъять копию документа, но не ограничен в праве изъять его оригинал.
МИФ 5. «ИЗЫМАТЬ КОМПЬЮТЕРЫ НЕЛЬЗЯ».
Если очень хочется, то можно. Абзац 3 ч.2 ст.168 УПК Украины предусматривает случаи, когда изъятие электронных информационных систем, их частей, мобильных терминалов систем связи возможно.
К ним относятся случаи:
— когда необходимо проведение экспертизы с такими предметами;
— они получены (как считает следователь/прокурор) в результате совершения преступления или являются его орудием;
— если доступ к информации на носителях ограничен собственником или связан с преодолением систем логической защиты.
Как видим, оснований для изъятия достаточно, поэтому «запрет» и ограничения на изъятия обойти не сложно.
Адвокат Яков Гольдарб
GOLDARB. ADVICE
+38 (095) 704 38 55